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杜军:我国国际商事调解法治化的思考

日期: 2021- 02- 26 09: 14

   

相对于诉讼、仲裁,调解更能便捷、低成本地解决争议。在联合国国际贸易法委员会(即UNCITRA)的推动和努力下,旨在解决商事调解跨境执行问题的《关于调解所产生的国际和解协议公约》(简称《新加坡调解公约》或公约)于2019年8月7日在新加坡开放签署。我国同日作为首批46个签约方之一签署了该公约。继新加坡、斐济批准后,2020年3月12日卡塔尔也批准了公约,公约于2020年9月12日生效。《新加坡调解公约》生效后,其在商事调解的范围、程序、跨境执行力等方面都会对我国产生重要影响,研究在该公约背景下如何实现我国商事调解法治化的问题已变得非常必要。

 

一、商事调解的理想功能

 

 

商事调解可以减少争议导致终止商业关系的情况,便利商事当事方管理国际交易,节省国家司法行政费用。具体地讲:

 

(一)商事调解可以搁置不同法系间差异,灵活妥帖便利地解决争议。我国“一带一路”建设中,沿线国法系既包括大陆法系、英美法系,还包括伊斯兰法系、混合法系,不仅法律体系不统一,而且由于各国政治、经济和文化方面的差异导致很多具体法律制度也存在差异。交易双方产生争议提交诉讼或仲裁时,适用不同的法律可能造成当事人利益状态悬殊甚至完全打破当事人对交易的整体预期。如果采用调解解决,那么双方就可以搁置法律制度差异而将目光和精力投向损失和风险的实际分担,在第三人主持下通过协商谈判寻求双方当下利益的最佳平衡点,不至于因法律制度差异引发更大交易风险。

 

(二)商事调解的成本明显低于诉讼和仲裁,避免经济和时间等资源无谓耗费。以因“一裁终局”而有便捷之谓的仲裁来举例,伦敦国际仲裁院对国际商事仲裁作出最终裁决的平均时长为16个月,2019年国际商会仲裁院作出最终裁决的时长为26个月(中位数为22个月)。国际商会的调查结论显示,商事调解形成最终的调解方案一般为2-3个月。对于费用,争议标的1亿元人民币的商事纠纷,我国法院的受理费为50余万元。仲裁费用方面,包括仲裁员收费和机构报酬在内的合计仲裁费用为60余万元。调解费用一般不到10万元。另外,商事调解通常不公开进行,调解结果保密,这能够降低因公开而给当事人带来的不确定性风险。

 

(三)商事调解是恢复性解决纠纷,促进交易双方维系和发展商业关系。诉讼、仲裁本质上是当事人间的零和博弈,是一种存量解纷思维。诉讼、仲裁中双方当事人需要激烈对抗,追求的结果逻辑是“我对你错”“我赢你输”。诉讼、仲裁不少会是“打赢一场官司,失去一个伙伴”,难以达到恢复原有商业合作的状态。商事调解不拘于既有争议利益的分割,而可以将现在和未来更多的经济资源、商业企划纳入到当前谈判中,当事人可以在各种资源中寻求与自身利益的齿合及最佳匹配,当下的争议和分歧可以在更大领域的合作、谈判中消弭。整个过程是在增量博弈路径下开展,不仅解决了争议,而且还能通过恢复商业关系而发掘出合作潜能。我国“一带一路”建设中中国企业“走出去”需要更多的朋友,商事摩擦时积极恰当运用商事调解通常更为可取。

 

2002年UNCITRAL《调解示范法》积极调整国际商事调解理念的变化,力求为各国调解立法提出新的指引。这其中,关于商事调解的跨境执行力问题,2002年《调解示范法》第14条规定“当事人订立争议和解协议的,该和解协议具有约束力和可执行性……[颁布国可插入对和解协议执行方法的说明,或提及关于执行方法的规定]。在实施用以执行和解协议的程序时,颁布国可以考虑这种程序是否可具有强制性”,这其实是将调解的执行问题留给了各国国内法来处理。实践中,通过国家立法规定直接对法院主持之外的调解协议予以执行的总体还不多。这一问题留给了《新加坡调解公约》来解决。

 

 

二、《新加坡调解公约》的努力和贡献

 

在《新加坡调解公约》形成前,调解协议如果需要跨境执行,有的国家当事人可以通过本国法律以提起仲裁或诉讼的方式将协议转化为具有强制执行力的仲裁裁决或法院裁判文书(含判决、裁定或调解书),然后利用《纽约公约》等双边或多边条约实现调解协议的执行。对此,UNCITRAL认为这种方式在有的法域并不可行。其中部分理由可能是此时当事人之间并没有分歧,其余理由是就既已达成的调解协议再耗费资源进行诉讼或仲裁显然无谓增加了当事人成本。所以UNCITRAL第二工作组认为应拟订一部调解协议可执行性公约,以使与《纽约公约》促进仲裁发展的同样方式鼓励调解。《新加坡调解公约》在界定“国际性”“商事”“调解”“协议”四个概念基础上原则赋予国际商事调解协议直接执行力,统一规范缔约国对国际商事调解协议的审查。

 

 

(一)

 

 关于“国际性”

 

公约第1条规定调解协议国际性包括两种情形:一是调解协议当事人中有两方或两方以上在不同国家设有营业地。二是虽然调解协议当事人营业地在同一国家,但是调解协议所规定的相当一部分义务履行地不在该国或者协议所涉事项并非与该国关系最密切。上述界定的特点是:

 

第一,“国际性”的范围很广,尤其是其与协议当事人国籍无关。两个营业地位于不同国家的当事人间的协议当然具有国际性,这符合我们通常理解。营业地在同一国,但只要对一方来讲具有涉外因素,比如部分义务履行地在外国或者协议事项与外国联系更密切,也属于“国际性”的范畴。这样,即便是同一国(比如A国)的两个企业,就一方位于B国的某项财产返还达成的协议,也属于国际性的协议。以我国企业作为一方来讲,这样的协议类型包括中(协议方,下同)-外(协议方,下同)-中(被申请执行国,简称执,下同)、外-外-中(执)、中-中-外(执)、中-外-外(执)等多种。第二,国际性与调解人所在地、调解形成地(或调解协议签订地)等形式因素无关。主要是因为,调解完全是当事人自愿达成,一方面具有相当的私密性,有时很难确定协议签订地,另一方面调解协议完全由当事人自愿达成,不掺入调解人意志,也不存在强迫,其实体内容很少涉及法律适用问题,因此调解人所在地、调解形成地一般对判断调解协议执行没有太大意义。另外,公约中没有设置互惠保留条款,这意味着即便在非缔约国作成的调解协议,也可以到公约缔约国申请执行。第三,营业地的解释空间较大。公约中对营业地的表述为place of business。这个概念不同于住所地、主要利益中心所在地等惯常法律文件表述,表现出了相当的灵活性。一方当事人存在多个营业地时,公约第2条第1款设定的判断营业地的要件“与协议所解决的争议关系最密切”“订立协议时各方当事人知道或者预期”还是有较大的解释余地。第四,排除了当事人对“国际性”进行拟制。2002年《调解示范法》第1条第6款规定当事人约定其调解是国际调解的也属于国际调解。公约最终没有采用此条,适当限缩了“国际性”的外延。

 

 

(二)

 

 关于“商事”

 

公约第1条第1款载明所针对的调解是当事人为解决商事争议而进行的调解,即商事调解。公约采用负面清单方式来定义商事,即以下两类不属于商事范畴:一是解决消费者为个人、家庭或家居目的进行交易,二是与家庭法、继承法或就业法有关的协议。之所以排除这些交易,是因为这些交易中的当事人地位并不平等,有的还有特别法的保护。另外,根据公约第8条第1款,即便属于商事范畴,缔约国可以声明对于其为一方当事人或者代表其政府机构的人为一方当事人的调解协议,不适用公约。

 

公约未对“商事”从正面定义是有意为之。起草工作组倾向于不对救济或合同义务的性质作出任何限制。后来工作组普遍认为除了上述负面清单事项外,没有必要在文书中提及其他任何除外情形。所以,工作组认为不必对该词加以定义。2002年《调解示范法》第1条第3款间接地将商事概括界定为合同引起的或与合同的或其他的法律关系有关的事项。2018年修正后的《调解示范法》第1条进一步明确认为商事应作广义解释,涵盖由于一切商业性质关系而发生的事项,无论这种关系是否属于合同关系。商业性质关系包括但不限于下列交易:供应或者交换货物或者服务的任何贸易交易,销售协议,商业代表或代理,保理,租赁,工程建造,咨询,工程技术,发放许可,投资,融资,银行业务,保险,开发协议或者特许权,合营企业或其他形式的工业或者商业合作,航空、海路、铁路或公路客货运输。

 

 

(三)

 

 关于“调解”

 

公约第2条第3款规定,调解指由一名或者几名第三人(调解员)协助,在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下,当事人设法友好解决其争议的过程,不论对该调解使用何种称谓或者进行过程以何为依据。调解中必须有第三人协助,没有第三人协助解决争议的纯粹当事人自行“和解”,其实是当事人间的商业合同或安排,不属于调解。

 

第一,调解必须是对争议的解决。如果各方不存在争议,比如普通商业合同履行中尚未出现争议时就预先达成调解,这不符合调解的目的。笔者认为,这样的所谓调解不应属于公约所涵盖的调解。第二,调解必须有第三人协助解决争议。之所以强调第三人协助是因为这样可以构建起一个由程序规则支配的流程,可以暗示和警示当事人不得滥用权利并避免违规行为,以此来提高争议解决的成功率。为确保有第三人协助,公约第4条第1款(b)项规定当事人寻求执行时需提交协议产生于调解的证据。第三人可以是一人或者多人。从公约对第三人身份的措辞mediator来看,该第三人一般应是自然人(即调解员)。毕竟公约没有明文排除该第三人为机构(即机构调解),所以也应认为机构调解并不违反公约。第三,如系法院或仲裁机构作出的调解,则调解协议不能已具有判决或仲裁裁决执行力。这体现在公约第1条第3款,其主要目的是,如果法院、仲裁机构调解后作成的调解协议,如果该协议已经在法院地国具有判决似的执行力或者已可作为仲裁裁决执行,那么该协议就应适用判决或仲裁的相关国际公约来获得执行力。《新加坡调解公约》没必要与既有的公约重叠。但是另一方面,公约也不无视当事人在法院或仲裁机关帮助下为调解进行的努力,所以对这种调解不应一律排除在公约适用范围之外。

 

 

(四)

 

 关于“协议”

在“协议”的形式方面,协议必须为书面形式。公约未认可口头形式。在书面形式范围上,公约第2条第2款规定以任何形式记录下来即为书面形式。对国际商业实践中常用的电子通信方式,公约该款规定只要电子通信所含信息可调取以备日后查用即符合书面形式要求。

 

在“协议”的内容方面,其一,协议必须是当事人自愿达成而没有调解员任何的强迫。调解协议可以对原先交易中债务性质进行更改,所以协议内容的范围非常灵活,其可以是双方自愿接受的多种方式,包括金钱给付方式或非金钱给付方式。其二,一份表示当事人双方在出现争议时诉诸调解的“调解条款”能否作为公约所指称的“协议”?换言之,当事人在交易合同中约定出现争议时要提交或先提交调解(即约定了调解条款),那么今后一方当事人拒绝调解时,该调解条款本身是否可以作为公约下的“协议”而付诸执行?2002年《调解示范法》第13条规定“当事人同意调解并明确承诺在一段特定时期内或在某一特定时间发生以前,不就现有或未来的争议提起仲裁或司法程序的,仲裁庭或法院应当承认这种承诺的效力,直至所承诺的条件实现为止,但一方当事人认为是维护其权利而需要提起的除外,提起这种程序本身并不被视为对调解协议的放弃或调解程序的终止”(2018年修正后第14条内容基本一致),从示范法来看显然立法机构是希望诉讼或仲裁对调解作出适当礼让。但是,公约文本中并未作出这样的规定。从前述对“调解”的分析来看,其实难以确定调解条款是否属于非预先拟订的且在当事人(就纠纷解决方式产生)争议后形成的条款,所以要严格按照公约确定调解条款的执行力,实践中会费时费力。同时需要注意的是,域外判例上有的已赋予调解条款一定效力。公约是否适用调解条款,存在解释空间。

 

(五)

 

 关于执行力和审查

调解协议的执行力,公约第3条直接规定被请求的执行地国主管机关原则上应当根据该国程序规则直接执行,没有规定“承认”程序。原因是,所谓的承认、认可在各国有不同的理解,与其陷入理论辩论,莫不如直接从执行着手。而且,公约第4条第5款强调主管机关审议救济请求应从速行事,这是在机制上保证调解快速、便捷、高效,促进争议尽快终局解决。

 

当然,执行地国主管机关也不是对调解协议照单全收,公约第5条规定了主管机关的审查,审查后有两类构成拒绝救济的事由:一类是对方当事人作出的如下抗辩:1.调解协议当事人处于某种无行为能力状况;2.根据当事人有效约定的协议应适用的管辖法律,或者在当事人未约定的情况下主管机关认为应适用的法律,调解协议无效、失效或无法履行;3.调解协议不是终局解决、不具有约束力或者后来被修改;4.调解协议已经被履行或不清楚、无法理解;5.准予救济将有悖调解协议条款;6.调解员严重违反关于调解或调解员的准则,或者未向各方披露可能对其公正性或独立性产生怀疑的情况并因此对当事人有实质性影响或不当影响,如果未违反或者已进行披露,当事人不会订立调解协议。这一理由是因为调解违反了中立性,丧失了调解的本质。另一类是主管机关依职权审查发现如果执行将违反自己国家的公共政策,或者以自己国家的法律来看争议事项无法以调解方式解决。可见,公约将执行地国主管机关依职权审查调解协议的情形压缩到了很小的范围。

 

三、我国国际商事调解法治化的几个要点

 

《新加坡调解公约》是国际调解领域的正式法律文件。我国全国人大常委会虽尚未批准该公约,但相对于UNCITRAL既有的《调解示范法》《调解规则》等软法,公约将对商事调解机制构建发挥重要影响力和更大引领力。2018年6月中央《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》提出坚持公正高效便利原则,坚持纠纷解决方式多元化原则,支持具备条件、在国际上享有良好声誉的国内调解机构开展涉“一带一路”国际商事调解。我国国际商事调解将逐步迎来蓬勃发展期。当前,应当充分汲取公约经验成果,积极促进国际商事调解法治化,实现从《纽约公约》到《新加坡调解公约》强化国际商事纠纷解决体系的精细化落地。

 

 

(一)

 

 界定可提供执行(救济)的商事争议范围

 

商事争议的界定不仅涉及公约适用问题,而且还能反向促进商事调解行业的专业化和规范化。

 

其一,公约中的商事除了负面清单列明内容外,基本上囊括了当事人间经济与商业活动涉及的事宜。而在我国,学理和传统上对商事的界定是对应于民事而言。无论是狭义还是广义理解商事,基本上都与主体之间的营利性、营业性要素联系在一起。不具有营利性、营业性活动的行为一般不纳入商事范围。但是,公约中的商事并无这样的明确限定,我们在识别商事调解协议时,涉及到的问题是是否考虑当事人间营利与否、是单方营利还是双方营利等问题。笔者认为,不排除公约中的商事范围可能包括一部分我们传统理解上的民事之内容。为了与公约和2018年修正后的《调解示范法》相一致,UNCITRAL正在修改1980年《调解规则》,目前其草案第1条修改为只要当事人作出相互间争议不论是否为合同争议均适用该调解规则之约定,则该规则就适用。由此可见,某种程度上UNCITRAL在理解商事时有趋于更开放的趋势。

 

其二,关于我国法律下不可以以调解解决的商事争议问题。从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第143条、第357条的规定看,适用特别程序、督促程序、公示催告程序的商事争议不得进行调解。涉及适用破产程序审理的商事争议,涉及物权、知识产权确权的商事争议,当事人在法院之外进行的调解,法院将不予确认。就此类争议,一方面还需要更精细的解释。以破产为例,其中有的争议是否完全不能调解还可考虑。比如企业破产中某一债权人与破产企业管理人达成调解协议放弃其金钱债权。这样的调解协议并不损害(反而有利于)破产企业其他债权人乃至股东利益,完全属于该债权人处分自身利益,所以法院似没有必要拒绝确认。另一方面立法上还没有划定商事争议可提供执行的客观标准。欧盟2008年《关于民商事调解某些方面的指令》规定该指令“适用于民商事领域,但并不适用于当事人依据相应准据法对其权利和义务没有处分权的情形 。在家庭法和劳工法领域,此种情形尤为常见。”可见,欧盟指令是将当事人是否对其权利义务享有处分权作为是否可调解的标准。这一标准是合理的。按此标准,一些企业径行与他人调解确定企业股东、法定代表人,或者股东代表诉讼中股东径行与侵权人调解,都属于不宜直接提供执行的范围。只有调解当事人取得处分权,才涉及提供执行救济的问题。

 

 

(二)

 

 构建国际商事调解协议的执行机制

 

2012年《民事诉讼法》第194条在调解协议执行机制方面改变了之前需将调解协议作为合同并纳入诉讼审理的方式,而是规定了当事人可以就调解协议申请司法确认以及法院依法审查后裁定是否确认(以及后续执行)的方式,即将诉讼程序改造为特别程序,程序上更加便捷。相应地,最高人民法院一系列司法政策均秉承民事诉讼法规定的以司法确认的方式来对人民调解、行政调解、行业调解等各类调解提供保障。法院是否确认的法律标准主要是《民诉法解释》第360条。当事人就国际商事调解协议请求我国法院执行时,执行机制涉及三方面问题:

 

其一,执行救济前是否设置对调解协议的确认程序。虽然法院提供执行救济前也需对调解协议进行审查,而且公约也规定了法院可以拒绝救济的事由,但是该审查工作是放在执行救济环节中完成还是按照目前法律、司法规则而设置单独的程序,需要考虑。笔者认为,考虑到公约放弃规定承认环节、推动快速执行之目的以及我国调解协议司法确认实践中确认和执行之间仍存在时差,故没有必要再设置专门的环节。但在审查程序上,法院内部由哪个部门对调解协议执行与否进行审查,是传统的民事审判部门、涉外商事审判部门或者执行部门,还是更进一步在部分地方法院参照最高人民法院国际商事法庭的模式设置相应的国际商事法庭,这是应当研究的。

 

其二,调解协议执行与否的判断标准。应当说,公约为执行地国的判断还是留下了一定的弹性。比如,对于“当事人处于某种无行为能力状况”之拒绝理由,公约起草中考虑是否在其之前加上根据该国际商事调解协议所适用的法律这一定语。后来起草工作组认为这一定语中所谓的法律究竟是什么法律并不清楚,而且,该法律应当由执行地国主管机关适用执行地法律冲突规则并适当考虑当事人选择适用的法律来判断,所以公约最终并未附加前述定语。还有,对欺诈、误解、虚假陈述、胁迫等可撤销情形,起草工作组认为目前的无效、失效等表述已经足够宽泛,可以涵盖这些内容,没有必要再加入可撤销一词。另外,拒绝救济事由中的“公共政策”,UNCITRAL也指出应由每一缔约国来确定何以构成公共政策,在某些情况下,公共政策可能包括与国家安全或国家利益有关的问题。由此可以看出拒绝救济的理由与我国《民诉法解释》第360条规定的拒绝理由形式上差异并不大。需要特别注意的是,公约规定在判断调解协议效力时的准据法选择上是“当事人的意思自治优先”,即应首先“根据当事人有效约定的协议应适用的管辖法律”。起草工作组的初衷是不应给予执行机关某种能力,使其能够通过对效力抗辩理由作出解释来强加国内法中的规定。所以,在调解协议效力的判断标准上当事人具有较大的选择权,最初的表述甚至是“根据当事人约定的协议应适用的管辖法律”,并无“有效”二字,后来增加该二字来限定是为了强调主管机关可以根据适用的强制性法律和公共政策评估当事人在协议中选择法律的有效性。总之,在调解协议效力判断标准上也存在模糊,这有利于在保障当事人自由选择的同时防止不正当规避执行地国法律。

 

其三,执行救济规则如何防范不当的制度套利。按照公约对国际商事调解协议的界定标准,一份商事调解协议的当事人可以通过在他国设立营业地或者将义务履行地设定为他国从而将该协议转化为国际商事调解协议。如果两类调解协议的执行救济程序或实体标准差别较大,那么相当一部分商事调解协议可能会创设国际性而获得执行上的便利,实现制度套利。此时如何防止一些虚假调解是必须重视的问题。以我国人民调解协议司法确认为例,法院在审查调解协议时认为必要的,可以向调解组织核实有关情况。但是国际商事调解协议中,有时向调解组织或调解员核实情况并不容易或可能,此时如何设置程序和实体规则防止虚假调解运用制度套利就非常重要。

 

 

(三)

 

 配套完善我国商事调解法律规则

 

我国现行关于调解的法律只有《人民调解法》,该法中的调解主要是解决民间纠纷(第2条),与专业化的商事争议调解还有很大差异。商事调解法律规则着重要解决两方面问题:

 

一方面,要建立商事调解职业主体的资质、认证、管理和考核等制度。目前我国调解机构既有在民政局登记的民办非企业单位类社会组织,也有一些地方正在探索实践的个人独资企业、合伙企业、公司等营利性企业组织,还有在省级工商联和全国工商联备案的商会商事调解组织。虽然均从事商事调解,但这些组织在法律层面并无统一的资质管理和认证。商事调解组织存在发展缓慢、发展不平衡、调解组织不规范等问题,其吸附和化解商事争议的功能远未发挥出来。调解员方面,既有调解机构中的专职调解员,也有兼职调解员,既有通过调解组织聘任、特邀产生,也有通过培训和考核后产生。调解员没有比较统一权威的资质授予、认证、管理和考核制度。

 

另一方面,应制定科学权威的调解行为规则指引。商事调解的成功既取决于调解员的专业水平、综合能力和职业道德,也需要科学权威的调解行为规则来保障。公约规定的可以拒绝提供执行救济的事由中有调解员严重违反适用于调解的准则。此处的准则虽然各个调解机构都有规定,但并不一致。如果没有权威的准则指引,那么法院在判断是否违反准则时可能采取不同的标准,这不利于调解协议的便捷执行。另外,调解中应遵循何种行为规则?比如,第三方责任原则要求商事争议涉及到第三人利益时调解员还应考虑所达成的调解协议是否会伤及未参与调解的第三人利益。加拿大《调解员行为守则》第7条第5款规定如果调解员认为调解程序可能萌生进一步的犯罪行为或者恶意欺骗,调解员有权采取适当措施进行纠正,包括暂停调解或者终止调解。而这类规则与调解机构的保密性要求、中立性要求以及营利性的商事调解机构的营利动机均存在一定冲突。因此,需要有权威的规则指引来对调解行为予以规范。

 

 

(四)

 

 做好调解协议执行与既有法律机制的衔接

 

公约力图实现国际商事调解协议便捷地执行。要使该类协议的执行力在实践中真正落地以促进商事争议快速妥当解决,还需要做好调解协议执行与既有司法机制间的衔接。

 

其一,信用惩戒机制作用的探索发挥。需要法院强制执行的调解协议往往都是一方当事人拒绝履行。由于调解协议均是当事人充分协商后自愿达成,其一般都具有履行能力。一方拒绝履行时,笔者认为可以进一步探索发挥信用惩戒机制的作用,调解机构可以将商事调解协议的拒绝履行情况提供给有关联合惩戒单位,对失信当事人形成信用震慑,督促其自觉履行义务,节省司法资源。

 

其二,第三人权利救济问题。国际商事调解协议如果经法院审查后直接进入执行环节,那么经法院审查后进入执行的该类协议在性质上与法院出具的民事调解书有相似之处。如果该协议的执行侵害到他人利益(比如该调解协议为虚假调解),此时第三人能否对正在执行中的调解协议提起执行异议之诉?另外,在案外人申请再审、第三人撤销之诉制度方面,因法院的执行审查并不是诉讼程序,也不存在之前已就调解协议执行作出了判决或(具有实质内容的)裁定的问题,此时再审或撤销的对象如何确定,需要研究。还需要注意的是,2018年最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》(以下简称《执行和解规定》)第16条规定利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的,可以向执行法院提起诉讼。那么,执行中达成的国际商事调解协议,第三人(案外人)能否参照该精神起诉请求确认调解协议无效或撤销,也是应当重视的。

 

其三,现有执行和解制度的相应调试。目前在执行程序中,当事人达成执行和解的,《执行和解规定》第9条规定被执行人不履行执行和解协议的,申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。此处并没有赋予执行和解协议以强制执行力。未来,当事人如果在执行中达成的执行和解属于公约中的国际商事调解协议,那么一方不履行调解协议时对方是否还必须以诉讼方式寻求救济。笔者认为按照公约精神当然不应强求(但也并不当然剥夺)当事人以提起诉讼的方式来救济,这相应地也就需要在执行中针对这一情况创设新的规则。反面观之,当事人为了获得执行中和解协议的强制执行力而省去诉讼麻烦,其可能会对和解协议创设国际性因素进而获得公约的自动适用,也给法院执行带来了怎么看、怎么办的新课题。

 

其四,调解条款在程序上的执行力。当事人在发生商事争议时(或订立合同时)经由第三人协助达成提交调解的条款,约定将争议提交(或先提交)调解员进行调解。当一方当事人拒绝调解时,该调解条款本身是否可以作为公约下的“协议”而付诸执行。公约对此没有规定。2002年《调解示范法》第13条规定“当事人同意调解并明确承诺在一段特定时期内或在某一特定时间发生以前,不就现有或未来的争议提起仲裁或司法程序的,仲裁庭或法院应当承认这种承诺的效力,直至所承诺的条件实现为止,但一方当事人认为是维护其权利而需要提起的除外,提起这种程序本身并不被视为对调解协议的放弃或调解程序的终止”(2018年修正后第14条内容基本一致),从示范法来看显然立法机构是希望诉讼或仲裁对调解作出适当礼让。其实,类似的问题在近年来商事主体之间达成的多层次争议解决条款中已经出现。一些大型工程建设项目合同工期长、统筹协调难度大,如果在履行中一出现争议就直接采取仲裁或诉讼,不仅效率低,而且不利于合同的后续履行。所以当事人往往分步骤设定解决争议的方式,一般均是磋商、调解先行。在未经过调解程序时,当事人直接提起仲裁或诉讼,2002年美国联邦第十一巡回法院在Kemiron Atlantic案件中即认定当事人不履行调解条款,仲裁条款未被触发。国际仲裁界也有类似的观点和裁决。笔者认为,如果调解条款关于先行调解的意图清晰而且在时限上明确,原则上应当确认调解条款在程序上的执行力。当事人申请执行该调解条款时,法院应当支持并对诉讼程序施加必要的限制。

 

《新加坡调解公约》的生效会将我国的商事调解法治迅速推至与国际商事调解机制深入互动的最前线。我国传统的调解法治模式并未留下与国际商事调解自动兼容的较大空间。当前,一方面,应当顺应公约构建国际商事调解法治模式,积极吸收借鉴联合国《商事调解示范法》《调解规则》以及国内包括法院在内的一些机关、机构在调解领域的有益经验和成果,尽快制定专门的《商事调解法》来完成商事调解的法律定位和基本制度设计。另一方面,国际商事调解协议的执行给现行民事司法程序提供了新的问题和领域,有必要在《民事诉讼法》涉外民事司法程序的特别规定中予以解决和规范。


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